Soner ALTAŞ

Anonim şirketler tarafından çıkarılabilecek olan hisse senetlerine, Türk Ticaret Kanunu'nda oldukça geniş bir yer ayrılmıştır. Kanunun hisse senedi çıkarılmasına ilişkin emredici kurallarını, "esasa ilişkin olanlar" ve "şekle ilişkin olanlar" şeklinde ikiye ayırmak mümkündür. Esasa ilişkin kuralların başında, anonim şirketin esas sermayesine karşılık gelen pay senetlerinin hamiline veya nama yazılı olması zorunluluğu gelmektedir. Ancak, bedelleri tamamen ödenmemiş olan paylar için hamile yazılı hisse senetleri veya ilmühaberler çıkarılması mümkün değildir. Çıkarılmış ise, o senetler hükümsüz sayılır (TTK, m.409).

Yine, TT'ya göre, şirket esas sözleşmesinde aksine hüküm yok ise, çıkarılan hisse senetlerinin türü değiştirilebilir, yani nama yazılı hisse senedi hamiline ya da hamiline yazılı olan nama yazılı hisse senedine çevrilebilir. Ancak, nama yazılı senetlerin hamiline yazılı senetlere çevrilmesi için pay bedelinin tamamen ödenmiş olması gerekmektedir (TTK, m.410). Yasa, kuruluşta şirketin tescilinden önce ve sermaye artırımlarında "esas sermayenin artırılması keyfiyetinin tescilinden" önce çıkarılan hisse senetlerinin hükümsüz olacağını öngörmektedir (TTK, m.412, m.395). Yine, TTK'ya göre, hisse senetlerinin itibarî değerlerinin en az bir kuruş olması zorunludur (TTK, m.399/f.1).

Hisse senedinin şekline ilişkin kurallar ise, senet içeriğinde hangi bilgilere yer verileceğine ve senedin kimler tarafından imzalanacağına ilişkindir.

TTK'ya göre, hamile yazılı hisse senetlerinde; "şirketin unvanına, esas sermaye miktarına, tescil tarihine, senedin nev'ine ve itibari kıymetine" yer verilmesi (TTK, m.413/f.1),

nama yazılı hisse senetlerinde ise yukarıda sayılanlara ilave olarak "pay sahiplerinin ad ve soyadının, ikametgahının, senet karşılığında ödenmiş olan miktarın" yazılı olması gerekmektedir. Kanun, nama yazılı hisse senetlerinin ayrıca şirketin pay senetleri defterine kaydedilmelerini de şart koşmaktadır(TTK, m.413/f.2).

Yine, hisse senedinin geçerlilik kazanabilmesi için, senedin şirket adına imzaya yetkili olanlardan en az ikisi (yönetim kurulu başkanı ile yardımcısı yada diğer bir yönetim kurulu üyesi) tarafından imzalanması zorunludur.

Görüldüğü üzere, hisse senedi çıkarılması, T.Ticaret Kanunu'nda oldukça teferruatlı düzenlenmiş ve senedin geçerlilik kazanabilmesi için birçok kural getirilmiştir.

Ancak hemen belirtelim ki, TTK, bu kadar düzenlemeye karşılık, hisse senedi bastırılmasını şart koşmamıştır. Bir başka deyişle, anonim şirketlerde ortaklık (pay sahipliği) sıfatının kazanılabilmesi için, hisse senedi bastırılması şart değildir. Çünkü, hisse senedi çıkarılmamış olsa bile, anonim şirketin tescili ve tüzel kişilik kazanması ile birlikte pay sahipliği sıfatı doğmaktadır. Nitekim, ülkemizdeki kapalı şirketlerin büyük bir kısmı -aile şirketi olmanın da etkisiyle- hisse senedi bastırmamaktadır.

Durum böyle iken, anonim şirketler neden hisse senedi bastıracaktır? Çünkü, hisse senedi bastırılması, sahibine hatırı sayılır bir vergi avantajı sağlamaktadır. Zira, iki yıldan fazla süreyle elde tutulan hisse senetlerinin devrinden doğan değer artış kazancı, miktarı ne olursa olsun, gelir vergisine tabi olmamaktadır. Oysa, hisse senedi bastırılmamış ise, sağlanan değer artış kazancı anılan istisnadan yararlanamamaktadır. Daha açık ifade edebilmek bakımından bir örnek verelim: Hisse senedini en az iki yıl elinde bulunduran kişi, hisse devrinden 100 trilyon TL değer artış kazancı elde etse dahi vergi vermez iken, elinde basılı hisse senedi olmayan kişi, çıplak payının devrinden 50 bin TL değer artış kazancı elde etse dahi vergi ödeyecektir. Yani, hisse senedi denilen o sihirli belge, sahibine, bazen değeri trilyonları bulan bir vergi avantajı sağlamaktadır.

Peki, hisse senedi nerede ve nasıl bastırılacaktır? TTK'da hisse senetlerinde bulunması gerekli unsurlar belirtilmekle birlikte, hisse senedinin bastırılmasına ilişkin herhangi bir yöntem ya da bir güvenlik önlemi öngörülmemiştir. Bu itibarla, kanunda belirtilen zorunlu şekil şartlarını taşımaları koşuluyla, hisse senetlerinin, herhangi bir matbaada bastırılmaları yahut bilgisayar çıktısı olarak alınmaları mümkündür. Bastırılacak bu hisse senetlerin geçerli olabilmesi için gerekli olan yegane şey, şirketi temsil ve ilzama yetkili iki kişi tarafından imzalanmasıdır.

Görüldüğü üzere, hisse senedi bastırmanın maliyeti yok denecek kadar azdır ve herhangi bir formalitesi de bulunmamaktadır. Sonuç itibariyle, ilginç de olsa, binlerce ya da milyonlarca lira vergi ödeyip ödememe, maliyeti bir lira bile etmeyecek bir belgenin varlığına bakmaktadır. Buna rağmen, hisse senedi bastırıp bastırmama keyfiyeti şirketlerin takdirine kalmıştır.

Anonim Şirketlerin Pay (Hisse) Senedi Çıkarması Zorunlu mudur?

Hatırlanacağı üzere, eski Ticaret Kanunu, anonim şirketlere hisse senedi çıkarma zorunluluğu getirmemişti. Bu nedenle, uygulamada, hisse senedinin devrinden doğan kazancın vergilendirilmesine tanınan istisnalar nedeniyle sınırlı sayıda şirket bu yola başvursa da, halka açık olmayan anonim şirketler hisse senedi bastırma yoluna pek başvurmamakta idi.

6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu (TTK)’nda ise “hisse senedi” yerine “pay senedi” kanunî terim olarak kullanılmış ve bazı koşulların varlığında anonim şirketlere pay senedi çıkarma zorunluluğu getirilmiştir.

Anonim şirkette, paylar ya hamiline ya da nama yazılı olur. TTK’ya göre, eğer paylar hamiline yazılı ise, yönetim kurulu, pay bedelinin tamamının ödenmesi tarihinden itibaren üç ay içinde pay senetlerini bastırıp pay sahiplerine dağıtmak zorundadır. Yönetim Kurulunun hamiline yazılı pay senetlerinin bastırılmasına ilişkin kararı ticaret siciline tescil ve ilân edilir, ayrıca bağımsız denetime tabi ise şirketin internet sitesine konulur.

Nama yazılı pay senetlerin bastırılması için ise, azlığın talebi aranır. Zira, TTK’nın 486. maddesinin üçüncü fıkrasında; “Azlık istemde bulunursa nama yazılı pay senedi bastırılıp tüm nama yazılı pay senedi sahiplerine dağıtılır.” denilmektedir. Azlıktan kasıt, şirket sermayesinin en az onda birini oluşturan pay sahipleridir. Dolayısıyla, halka açık olmayan anonim şirketlerde azlığın talebi üzerine, nama yazılı pay senetleri bastırılır ve bütün nama yazılı pay senedi sahiplerine dağıtılır.

Bildiğiniz gibi, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 80. maddesinin birinci fıkrasının dördüncü bendine göre, ortaklık haklarının veya hisselerinin elden çıkarılmasından doğan kazançlar değer artış kazancı kapsamında gelir vergisine tabi tutulmuştur. Aynı fıkranın birinci bendi uyarınca, ivazsız olarak iktisap edilenler ile tam mükellef kurumlara ait olan ve iki yıldan fazla süreyle elde tutulan hisse senetlerinin elden çıkarılmasından elde edilen kazançlar ise gelir vergisinden istisna edilmiştir. Dolayısıyla, gerçek kişi olan anonim şirket pay sahibinin herhangi bir senede bağlanmamış olan paylarını devretmesinden dolayı elde edeceği kazançlar değer artış kazancı kapsamında vergiye tabiyken, aynı payların senede bağlanmış ve bu senetlerin en az iki yıl süreyle elde tutulmuş olması halinde, senede bağlanmış bu payların devrinden elde edilen kazançlar gelir vergisine tabi olmamaktadır.

Anonim şirketin pay sahibinin tüzel kişi olması halinde ise, olayın iştirak kazancı ve kurumlar vergisi boyutu öne çıkmaktadır. 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 5inci maddesinin (1-e) bendi uyarınca, kurumların en az iki tam yıl süreyle aktiflerinde yer alan iştirak hisseleriyle aynı süreyle sahip oldukları kurucu senetlerin satışından doğan kazançların %75’lik kısmı kurumlar vergisinden istisna edilmiştir. Kurumların aktifinde yer alan iştirak hisselerinin pay senedine bağlanmış olup olmaması sonucu değiştirmemektedir. Dolayısıyla, kurumların aktifinde iştirak hisseleri olarak yer alan anonim şirket payları, ister senede bağlanmamış olsun isterse de pay senedi çıkarılmış olsun, aktife alındıkları tarihten itibaren iki tam yıl içerisinde elden çıkarılırlarsa bunlardan elde edilen kazancın tamamı kurumlar vergisine tabi olurken, aktife girdiği tarihten itibaren iki tam yıl geçtikten sonra satılmaları durumunda bunlardan elde edilen kazancın %75’lik bölümü kurumlar vergisinden müstesna tutulmuştur. Dolayısıyla, anonim şirket paylarının senede bağlanmış olup olmaması, kurumlar vergisi yönünden bir avantaj sağlamamaktadır.

Buna karşılık, tüzel kişilerin sahip oldukları anonim şirket paylarının senede bağlanması, katma değer vergisi açısından önemli avantajlar sağlamaktadır. Kurumların sahip oldukları iştirak hisseleri için hisse senedi veya ilmühaber bastırılması asıl KDV açısından önem arz etmektedir. 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 17nci maddesinin (4-g) hükmü uyarınca pay senedi (hisse senedi) teslimleri KDV’den müstesnadır. Aynı maddenin (4-r) hükmü uyarınca ise, kurumların aktifinde veya belediyeler ile il özel idarelerinin mülkiyetinde, en az iki tam yıl süreyle bulunan iştirak hisseleri ile taşınmazların satışı suretiyle gerçekleşen devir ve teslimler ile bankalara borçlu olanların ve kefillerinin borçlarına karşılık taşınmaz ve iştirak hisselerinin (müzayede mahallerinde yapılan satışlar dahil) bankalara devir ve teslimler KDV’den istisna edilmiştir.

Dolayısıyla, kurumların aktifinde iştirak hisseleri olarak yer alan anonim şirket payları için pay senedi çıkarılmışsa, bunlar aktife alındıktan sonra ne zaman devredilirse devredilsin –örneğin; bir gün sonra devredilse dahi- KDV’den müstesna tutulurken, pay senedinin bastırılmamış olması halinde anılan istisnadan yararlanmak için payların en az iki tam yıl süreyle kurumun aktifinde tutulması gerekmektedir.

Bu açıdan bakıldığında, TTK’nın getirdiği pay senedi çıkarma yükümlülüğünün gerçek ve tüzel kişi pay sahiplerine önemli vergi avantajları sağladığını da söyleyebiliriz. Tabi, bu noktada şu soru akla gelecektir: Şirket yönetimi, vergisel avantajlardan faydalanmak için pay senedi çıkarıp ortaklara dağıtmak istemektedir. Ancak, azlık talepte bulunmaya yanaşmamaktadır. Merak edilen, azlık talep etmese dahi şirketin nama yazılı pay senedi çıkarıp çıkaramayacağıdır. Kanımızca bu soruya olumlu cevap verilmelidir. Zira, TTK’nın konuya ilişkin 486. maddesinin üçüncü fıkrasının gerekçesinde “Bu hükümle nama yazılı pay senetlerinin bastırılması olanağının yolu açılmıştır. Hüküm uyarınca azlık isterse nama yazılı pay senedi bastırılıp tüm nama yazılı pay senedi sahiplerine dağıtılacaktır. Böylece kapalı anonim şirketlerde özellikle aile şirketlerinde pay senedinin bastırılmaması ve dağıtılmaması yoluyla baskı yapılması, pay sahiplerinin bu sıfatlarını ispattan yoksun bırakılmaları, devir olanaklarının sınırlandırılması gibi hukuka aykırı yöntemlerin önüne geçilmiştir.” denilmiştir.

Böylece, Yasa Koyucu, şirketin pay senedi çıkarmaya yanaşmaması durumunda azlığa böyle bir talep hakkı tanımış ve talebin reddi halinde mahkemeye müracaatı mümkün kılmıştır. Bununla birlikte, azlıktan talep gelmese dahi şirket pay senedi bastırıp nama yazılı pay sahiplerine dağıtıyor ise, zorunlu değil isteğe bağlı olarak nama yazılı pay senetlerinin bastırılması tercih ediliyor demektir ki, Yasa Koyucunun anılan hükmü getirmekteki amacı anonim şirketlerde nama yazılı pay senedi bastırılmamasının önündeki engelleri kaldırmaktır. Kaldı ki, Kanunda azlığın talebi olmadan nama yazılı pay senedi bastırılamayacağına dair bir kısıtlama da bulunmamaktadır. Bu bağlamda, azlık talepte bulunmamış olsa dahi, anonim şirketin yönetim kurulunun nama yazılı pay senedi bastırıp sahiplerine dağıtmasının mümkün olduğu kanısındayız.

Buna karşılık, mevzuatın uygulanmasındaki görüş ayrılıklarının, zaman zaman mükellefleri vergi idaresi karşısında zor durumda bıraktığı da bilinen bir gerçektir. Bu nedenle, işin şirketler hukukundan ziyade vergisel boyutu ön plana çıkmaktadır. Dolayısıyla, isteğe bağlı olarak pay senedi çıkarıp devirleri bu senetler üzerinden yapmayı düşünen anonim şirketlerde, yönetim kurulunun ispat hukuku açısından bu yönde bir karar alarak yönetim kurulu karar defterine kaydetmesinin, yine, sonradan olumsuzluk yaşamamak için Gelir İdaresi Başkanlığı’na başvurarak özelge talebinde bulunmasının uygun olacağını düşünmekteyiz.